施余兵：BBNJ国际协定谈判面临的主要挑战

BBNJ国际协定谈判吸引了国际社会的广泛关注和各国、国际组织和非政府组织的积极参与。由于各方的努力，近年来谈判取得了一些进展。不过，虽然自2018年9月BBNJ政府间谈判开启后，各方就“一揽子交易”中的一系列问题进行了广泛的谈判和磋商，但到目前为止各国在诸多议题上仍然存在巨大的分歧，谈判面临极大的挑战。这些重大分歧和挑战，对于谈判各方能否按期达成协定造成很大的不确定性。在谈判面临的众多挑战中，以下四个方面的挑战将直接决定BBNJ国际协定能否达成。
一、“人类共同继承财产原则”--与“公海自由原则”之争
1 L8 v$ n6 w( L+ j% x$ K法律原则在国际法中占有重要地位。一方面，一般法律原则是国际法的渊源之一；另一方面，法律原则包括了法律标准，它指向在某些特定情形下国际法主体所必须承担的法律义务，因此必须予以认真考量。此外，法律原则为各国提供了一个框架，基于这一框架，各国得以合作并建立一定的行为规范，从而解决他们之间的争议。BBNJ国际协定是一项具有一定前瞻性的立法，而法律原则与生俱来地就带有这种前瞻性，它不仅可以指导现在的立法工作以规范现有问题，还可以在新的问题出现后指导适用于该新问题的法律规则的建立，对整个BBNJ国际文书的国际立法具有指引作用。国际社会充分认识到法律原则在BBNJ谈判中的重要性。然而，各国对于究竟是“人类共同继承财产原则”还是“公海自由原则”应该适用于BBNJ国际协定这一问题存在巨大分歧。
2017年7月，BBNJ国际文书第四次筹委会发布了有关第三次筹委会谈判成果的“简化版的主席非正式文件”(Chair's Streamlined Non-paper, 亦被译为“非文件”)。该文件就包括惠益分享在内的海洋遗传资源问题的指导原则，列出了四种选项：一是适用人类共同继承财产原则，二是适用公海自由原则，三是适用人类共同关切事项，四是不明确指出应该适用哪种法律原则。在其后的谈判中，总体上，美国、日本、澳大利亚等发达国家反对人类共同继承财产原则，强调公海自由原则，而以77国集团为代表的发展中国家坚持BBNJ国际协定应该适用人类共同继承财产原则。同时，以欧盟为代表的谈判方提出了“第三条道路”,即在《公约》海洋科学研究制度的框架下解决海洋遗传资源的获取和惠益分享问题。在政府间谈判前三次会议中，大会主席发布的谈判文件或案文草案中均没有明确提及人类共同继承财产原则，遭到了发展中国家的强烈反对。为了平衡发展中国家的诉求，大会主席在2019年11月出台的《BBNJ国际协定案文草案二稿》第五条c项中将人类共同继承财产原则作为BBNJ国际协定的基本原则。不难预见，在第四次谈判中，发达国家必将对该项提出反对意见。是否能够很好地解决这一挑战，将决定BBNJ国际协定能否顺利达成。
) ^! ]9 v( S4 A8 R1 _6 j0 X/ R% n二、环境影响评估是否应该“国际化”之争
& O; h& [* T) P! Q环境影响评估是BBNJ谈判的四大议题之一，参加BBNJ谈判的多数国家将BBNJ所涉环境影响评估义务与《公约》中的相关规定相联系，认为BBNJ国际协定中的环境影响评估应该是对《公约》相关规定的具体化，不应超出《公约》的范围。BBNJ国际协定中的环境影响评估义务来源于《公约》第十二部分第四节“监测和环境评价”,包括《公约》第204条“对污染危险或影响的监测”、第205条“报告的发表”和第206条“对各种活动可能的影响进行评价”。然而，《公约》的上述规定比较原则化和模糊，而且通常应该解读为由各国来控制和主导对该国所从事活动的环评工作。在BBNJ谈判中，包括澳大利亚、新西兰在内的一些发达国家强调环评过程应该更多的“国际化”。换言之，应该允许科学和技术机构、国际组织或非政府组织、毗邻沿海国等主体参与到环评过程中来，并对各国的环评进行监督、审议和审查。中、日、韩等国则强调“国家主导、国家决策”,反对由第三方或毗邻沿海国参与环评的决策。《BBNJ国际协定案文草案二稿》第30—41条关于环评流程的规定就体现了各国之间的上述博弈。
  B" J, Y, E& e1 Y+ k4 n三、BBNJ争端解决机制是否应该“比照适用”--《公约》第十五部分或《鱼类种群协定》第八部分的争端解决机制之争
与各国针对BBNJ国际协定中的四大议题进行了漫长而充分的讨论相比，争端解决议题作为跨领域事项仅仅在筹委会阶段才开始吸引各国的关注。《BBNJ国际协定案文草案二稿》第九部分“争端的解决”包括第54条“以和平方式解决争端的义务”和第55条“解决争端的程序”这两条。第55条被用方括号涵盖，表明到目前为止，多数代表团对于在未来的BBNJ国际协定中是否需要“解决争端的程序”以及其具体条款尚无共识。然而，从谈判中各国的表态看，目前多数国家认为，BBNJ争端解决机制应该“比照适用”《公约》第十五部分或《鱼类种群协定》第八部分的争端解决机制或者在此基础上进行微调。与多数国家立场不同的是，中国以及土耳其、哥伦比亚、萨尔瓦多等国则倾向于通过谈判和协商来解决与BBNJ国际协定的解释和适用有关的争端。如何协调这一分歧，也是参加谈判的各国必须正视和解决的问题。
四、“一揽子交易”中的相关要素在谈判中面临不均衡发展和难以同步推进的挑战
' N4 ?. w& D$ i' \, ?: K" K8 X; L- yBBNJ政府间谈判第三次会议之后，各方在划区管理工具和环境影响评估议题上取得了一定共识，缩小了就建立公海保护区的具体流程，以及环评的门槛和标准、累积影响、跨界影响等议题的分歧。然而，各方在海洋遗传资源和能力建设与海洋技术转让等议题上仍然分歧严重。发达国家在海洋遗传资源的惠益分享，以及能力建设和海洋技术转让的模式和类型等议题上不愿让步和妥协。一些发达国家的谈判代表流露出希望提前锁定谈判成果，以仅包含较少条款的“框架条约”来通过协议的倾向。在这种情况下，发展中国家面临巨大压力，如何在平衡各方利益的基础上坚守“一揽子交易”中的所有要素均衡发展，已经成为一项各国特别是发展中国家所面临的重要挑战。
  
文章来源：节选自《国家管辖外区域海洋生物多样性谈判的挑战与中国方案——以海洋命运共同体为研究视角》，原刊于《亚太安全与海洋研究》2022年第1期
4 g) D# T- w& o1 g$ h- u作者：施余兵，厦门大学法学院教授