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4 b) {4 M9 h' Y2 X9 C 敢为天下先:海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向
- c) z# q) z5 f% E& K9 R0 x5 y2 C' } 任雁冰,15902025918 8 L% F! \ @- V- ~
北京大成(广州)律师事务所 % t6 d" } n+ u

' w0 A# x6 C* M, f$ R% M' \0 | 摘要 " O4 A9 M$ O& W: A% |2 q
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 7 C0 |" [+ v. K u& A
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应避免四大歧途,遵循与之相反的四大导向:
# a! j! e+ ]! W4 G5 Y! [0 j5 V5 y- c 一、在立法内容上,应以未来为导向,对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应;而不应以问题解决为导向,刻舟求剑,固步自封。
8 P4 Y; m5 c% }+ l H 二、在立法视野上,应以远洋深海为导向,谋求更深广海洋中更巨大经济利益;而不应以内河为导向,因小失大,错配立法资源。 ) `( O' o; ?' ~0 X9 O+ \
三、在立法技术上,应以正当性充分论证为导向,赢得世人更普遍认同和尊重;而不应以利益平衡为导向,左支右绌,几家欢喜几家愁。 2 Z8 d. I% x9 b* f/ E V+ u4 b
四、在立法体系上,应以我国海法体系协同前进,与其他海法部门金声玉振;而不应以独自后退和保守为导向,拖累其他海法部门前进步伐。 4 s7 \! g8 V% Q2 d
以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 B9 v; R9 @- Q# Q" a5 Z
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! 9 |. y8 q4 q' o1 M
关键词:海法 《1992海商法》修订
- c5 W+ u( m/ [! i 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 : ?% l0 P: p/ W. B
基于海法三千八百年历史趋势,《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”,而应采取“未来导向”;不应采取“内河导向”,而应采取“远洋深海导向”;不应采取“利益平衡导向”,而应采取“正当性论证导向”;不应采取“海法体系虚无导向”,而应采取“海法体系化协同导向”。
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( t1 e' R: Z7 A( V$ P7 A1 ] 一、海法三千八百年历史趋势
- t I$ c" k0 g (一)海法三千八百年历史分期 " n" M9 }* C5 K
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准,海法可分四期: ! i4 C4 Y/ `7 z3 q2 O2 R
第一期古代海法,自公元前十八世纪至公元十二世纪,以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征;
) j5 k0 c0 q, Q+ r4 |) H 第二期大航海时代海法,自十三世纪至十七世纪,以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征;
D9 v) U9 `2 B 第三期工业革命时代海法,自十八世纪至十九世纪,以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征;
: ?; i8 ] Q% N) { 第四期当代海法,自二十世纪至今,以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。 ) v" B4 a% f8 I# v: V5 e1 W& Z
此后则为未来海法,以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。 7 |5 C5 l1 a. \: ?( \$ ?5 V1 J
(二)海法分期实证
5 @1 X6 I) {9 @9 i* D& ^+ v" X- X 1、古代海法(公元前十八世纪至公元十二世纪)
* f+ U+ Q" z2 [ 古代海法在表现形式上较为粗略和零散,主要有:
* B9 C" r s! F, n4 f2 x2 r9 I" n (1)公元前1780年汉谟拉比法典; ; x# k' c, \, h
(2)公元前1700年苏美尔人法律手册;
+ J* B' l6 P* T" F* O, p (3)公元前1500年摩奴法典; . f8 o5 K/ O$ G9 o8 M: f u
(4)6世纪查士丁尼学说汇编; 1 ?% W. a: K t
(5)8世纪罗德海法;
- ~7 G. E5 B' b (6)1010年阿玛菲海法; ; O! p' a5 t3 |# ?
(7)1063年特拉尼海法; ! f) {& H& G# ^9 L7 H4 L
(8)1150年阿利斯航海法。
) R0 _- _" d$ I7 w 2、大航海时代海法(十三世纪至十七世纪) 5 H6 E, D% E2 G: ^4 T6 N
大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理;另外,海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现,主要有: % c0 D0 A- r9 `0 ?% @- a5 y
(1)1227年巴塞罗那航海法;
2 b; Z0 a4 H& L& y2 i1 e/ d7 D( B (2)1258年巴塞罗那海事法;
8 t$ d4 H% U2 K, N# v6 ]8 Z (3)1266年奥列隆规则; : a% U3 b4 t: |) V- j1 L
(4)1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法; # u$ W* E, b4 @8 Q7 u: [$ s2 |* b
(5)1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令(授予葡萄牙海上霸主地位); ! C3 B2 M6 h. D. e
(6)1481年阿尔卡索瓦斯条约;
: v/ F4 ]) _* e, V4 r* e (7)1484年巴塞罗那海上保险法; 1 A7 | `7 T8 ?% t& t
(8)1493年教皇亚历山大六世颁布教谕(全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖);
1 w+ m1 [) J* l Z% R+ K (9)1494年托尔德西拉斯条约;
" l7 s; @( K- Q8 l' R2 m; m# D (10)1494年康索拉度海法; - e2 h5 P+ a$ t2 [9 v" R
(11)1505年维斯比海法;
4 _2 P" L8 y. Y9 T4 E$ L4 E (12)1523年萨拉戈萨条约;
3 @2 o9 ]+ H0 s' A2 q% S1 ^1 W# ~+ h (13)1597年汉萨城镇条例; & k3 O" e$ S9 X/ x
(14)1605年捕获法论(De Jure Praedae); 3 ?4 e* |) r- i9 r1 {- `$ _4 H
(15)1609年海洋自由论(Mare Liberum); * Q; P$ j0 a3 C8 Y ]9 `. ]0 P/ F
(16)1625年战争与和平法(Jure Belli ae Paeis Libritri);
9 s; u+ U3 \% a y+ ^) E+ d/ H/ ] (17)1651年航海条例(The Navigation Acts); 0 ^/ m1 M8 Z2 B( r3 \4 c- G% v
(18)1681年海事敕令。 8 V: [3 Q+ k6 } x# G' B. y
3、工业革命时代海法(十八世纪至十九世纪)
" E6 Z E2 q/ ]- W! q7 O8 z 工业革命时代海法进行了整体升级换代,出现了专门化和系统化趋势,主要有: ; K1 t0 `2 w8 m2 [5 m: y7 k
(1)1703年海洋主权论; ( c! g% F0 {% U* c' s3 d/ _6 f
(2)1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院;
# p3 a8 x, l0 } (3)1855年提单法;
* E/ _8 h7 Q- m, ~' V (4)1890年海权论;
& t K( N2 d2 Z1 P (5)1893年哈特法; ! j1 D+ l! G9 b5 L) V+ s; n
(6)1894年商业航运法(Merchant Shipping Act);
5 S( p2 f. _& A l# Y (7)1896年德国商法典第五编海商;
9 h+ J- d: Z9 _0 U (8)1897国际海事委员会章程(CMI Constitution);
* P- i# F) N- o6 {! j (9)1899年日本商法典; 4 M( U1 b# Z% [( ^1 z
(10)十八世纪至十九世纪英国海事判例法;
! X: ~" n9 E6 _: n: Y5 { (11)1776年至十九世纪美国海事判例法。 5 J; {! `7 b$ ~5 v9 Y
4、当代海法(二十世纪至今) + D. n' {; v2 o
当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现,国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有:
1 P. X' {" b! h0 b- o# S5 f (1)1910年海上人命安全公约;
. _9 e. o$ ?6 n: V( f' { (2)1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约; ) u: k& E& s3 o8 H4 d
(3)1917年海战公约;
! s0 [- S# g r: Q5 Z4 o (4)1922年限制海军军备条约;
# B. S: o: ]0 _% X (5)1924年海牙规则; 2 b* B9 T3 ?. q/ B
(6)1968年海牙-维斯比规则; $ Q5 {# h2 ~& `- \& r# ]+ A
(7)1972年船舶避碰规则公约;
. `# i9 U/ Z( ~' Q9 {; F3 w (8)1973年防止船舶污染国际公约;
$ J' H0 {' w- k: F F7 ^* Q (9)1974年雅典公约; 7 \1 d) b/ ~' l# F+ O& n4 D, J
(10)1976年海事赔偿责任限制公约;
. e% [: w+ e! w0 L4 c (11)1978年海员培训发证和值班标准国际公约;
( Q& Z( C1 b7 F+ O) p) t0 i (12)1979年国际海上搜救公约; 7 n2 X8 z K5 ^8 b$ t
(13)1980年汉堡规则; 7 J- K) B2 A3 t8 |* S
(14)1982年联合国海洋法公约;
% U6 x( I3 l/ B/ J5 y. T1 G (15)1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约; + j! t- W" x; w; K# B( X$ w
(16)1989年国际救助公约; % u: @- z! Z- S: K) R
(17)1992年油污公约; ; O6 G+ v* ~" y# N& c% \
(18)2001年燃油公约; - d# u f" d) U$ }- H( W
(19)2016年国际劳工公约;
0 o ^: L; v6 w/ W6 a2 m# v (20)2017年内罗毕残骸清除公约。
/ j4 o, P; t% ` 5、未来海法(从今以后) 1 G- @3 }7 I# f ~' {6 z& R; Q
随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现,其必然引起海法问题,不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立,不预则废。未来海法不存在于未来,就在当下。例如,当前的未来海法萌芽有:
8 G0 U$ E9 W$ d1 v (1)1990年国际海事委员会电子提单规则; 5 k5 q. k0 G, z* Q/ X
(2)2019年国际海事组织MASS四级认定标准; & i9 J! |- a( V
(3)2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。
6 R; W& ^: g% [$ h (三)海法总体架构
0 t! Z9 @- ]! O+ ]7 ` Z- D 根据海法历史分期及其主要海法规范,海法以海洋经济利益为依归。是故,海法以海洋商事法为主体,以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障,以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局,以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。
# e4 O4 _3 \' ]9 B$ f, ^ 以图示之,海法总体架构如下:
$ k9 n! S' | J9 D K r5 x: j1 | 海法总体架构 : d. a& z* M w2 V" S, H4 O C
一
2 g0 ?' }$ D0 @2 M 海法依归 ! m- ~ p2 _0 ?0 ^9 Q+ w# U/ m- S
海洋经济利益
0 j9 e! |! B2 T; L 二
% e; D4 c1 Q/ b 海法主体 2 i7 A! x% }6 c O8 }: ?
(1)海洋商事法
. H" j/ i8 b1 B+ y 三
: H5 V2 d3 V. M7 T- @ 海法秩序保障
1 ]8 u% C2 V1 o/ m9 ? (2)海洋行政法
7 A, g- f8 a1 }' L' W D (3)海洋刑事法 $ c( W4 y! l7 r
四
8 U% k4 L7 C. q7 n' P6 c$ A* n 海法动态格局 , o) E2 B5 n1 Y( l' o! Z& k8 R
(4)海洋权益法
4 l- m. P H: x0 Z/ F (5)海洋军事法 9 O0 I2 f% N* `. M
(6)海洋武装冲突法 2 C+ z) Q7 t& L
(7)海洋政策
% E( N% L+ t X! L 五
4 r y1 O. c$ d& p R 海法科技驱动
5 C$ U, ~; P- r (8)海洋技术规范 + P" c( s8 |/ ~- f
(9)船舶技术
4 j4 _/ Z1 n% F. H! n' c (10)海洋认知
+ |" |. H, j! R* k8 H# |/ Y# y (四)海法三千八百年历史趋势
6 {2 C) v; s5 X. q0 v" n) N 纵观海法三千八百年历史,其在奔流之中有四大趋势,大浪淘沙,浮沉立见。 9 R& j, y. E% |" m
1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高;若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映,则此海法在立法内容上更先进;否则,此海法将较为落后。 ( l) x# ~, ^6 P9 L- F7 W) d' d! o
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用,那么此海法将获得更多海洋利益,在立法视野上更为开阔;否则立法视野将更为局促,难获海洋巨大利益。
, U0 h8 z! O: o" b6 u3 U$ _ 3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植,主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分,能够较为全面和彻底地解答法律疑惑;若立法缺乏正当性论证,对法律疑惑武断专行,将难获认同和尊重。 0 H" Y) G, [' x A5 [( O- |' i7 U
4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在,离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中,一方面,海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障,离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑,更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动;另一方面,海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动,而不应与之脱节,其他海法部门向前冲,海洋商事法也应协调步调向前冲,而不是向后退。 ! [* W$ e5 @+ j ]1 i$ W# V
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向,避免四大歧途。
7 A' ~' Y# h( D/ v; }: K2 A 基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应遵循四大导向,避免四大歧途,分述如下。 " u3 e. e% `% Z
(一)在立法内容上,我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向,而应以未来为导向。 0 A/ s- f- Q. r: R9 ^
1992年至今30年来,海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化,如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。
4 |; x, Y. r6 J/ L# K* M+ O2 m 在立法内容上,为保证我国《海商法》先进性,则应对此趋势进行回应,对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 ( v+ H2 y9 f4 @5 ?6 Q. p- r
在这些新兴领域,虽然有些实际问题尚未发生,但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决,其虽然可以回应过去,但不能回应未来,从而导致刻舟求剑,固步自封。 7 j4 D5 s! j6 t0 v
试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向,还是以问题解决为导向? ' F3 J: t7 y3 _6 g. p
再看海法三千八百年海法历史,唯有以未来为导向者,方能创造历史,大发其财;而以问题解决为导向者,则沉寂无闻。
$ M& s1 ^" _ a8 Y8 Z; ^ (二)在立法视野上,我国《1992海商法》修订不应以内河为导向,而应以远洋深海为导向。
% x* x/ o; Q/ f) }: O 相对于远洋深海带来的巨大利益,尤其是其长期利益和战略利益,内河利益只不过是蝇头小利。
1 Y- w8 g$ N7 z v$ ^! p 从海法三千八百年历史看,人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海,从浅海走向深海,绝非反其道而行之。 5 v7 @7 W! R$ n0 o) H
因此,在立法视野上,如何从更深远海洋获取更巨大经济利益,才应是我国《1992海商法》修订的导向,而不应是区区内河,不可因小失大,错配立法资源。 ! r( V9 }5 G3 ?" q8 V3 z# h. t
同时,智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益,也将产生革命性影响。 % E* t6 O/ G1 y2 T! t8 X
(三)在立法技术上,我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向,而应以正当性充分论证为导向。
7 K. e$ d5 S1 U6 V 不论从能否获得预期立法效果来看,还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看,我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归,寻求更广、更深的法律论证,阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等,避免空洞口号和浮夸牌匾,令方家轻之。
4 x& F% M( b9 h- }" ?" j3 ]$ e* i+ ] 相对于正当性而言,利益平衡仅是其一端,而非全部。除利益平衡外,正当性还有其他维度,更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时,又何谈以利益平衡为导向?
7 N7 X) Q6 v* c4 G! Q 在全球海商法体系中,我国海商法地位升降取决于世人认同度,而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证,比拼辩法说理内功,方可夺取正当性高地,在此维度上提升我国海商法地位,建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇,而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。
$ N! w6 f7 f: P6 `" [ (四)在立法体系上,《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐,采用保守和退步导向,而应与我国海法体系协同前进。 X7 F" \$ q' b0 N* k2 W8 b- a
参照海法总体架构,自1992年以来,我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新,我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升,在全球海洋格局中的地位日益重要,我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代,锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在,绝非虚无。
7 g! m, f1 \ Q5 I ^, I s7 N* Q 在此情况下,《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向,而不应与之脱节,采取相对而言保守和退步导向。 5 Q d9 e! D! W# H
三、结语
1 S S$ T, n! |2 r. ?& ? 以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 $ t9 ~7 v/ K; m% H' k# H
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先!
6 n8 N) F' d2 H6 Q! A# A 任5,于广州 : x& C$ s% l* `* M* E9 o H( S/ Y
2021年11月29日
. Z9 Z! {% h& |) Q+ V. G- Q" l 【投稿】、【提供线索】、【转载】请后台留言或电邮投稿,主题格式为【投稿】+文章标题,发送至media@xindemarine.com邮箱。 1 V5 T, F% J& z9 `8 T
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