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; I9 ^7 u) n% F9 ]* F 敢为天下先:海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向
) N5 j, I- R& X: X 任雁冰,15902025918
6 r& j& m1 ?- o& G, H. H 北京大成(广州)律师事务所
0 G: U+ W3 M. a0 T" U( o: P% n9 |% o  ; b1 M) W0 b6 L9 g- j& H7 S
摘要 # W6 z$ J9 h0 s$ g
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 " O& o3 o0 u, X
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应避免四大歧途,遵循与之相反的四大导向: ) H, f% ^$ V/ p* i7 ]' B6 ?
一、在立法内容上,应以未来为导向,对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应;而不应以问题解决为导向,刻舟求剑,固步自封。 4 Q- x$ C& r1 }7 t
二、在立法视野上,应以远洋深海为导向,谋求更深广海洋中更巨大经济利益;而不应以内河为导向,因小失大,错配立法资源。
+ F4 ^2 U7 K# Z 三、在立法技术上,应以正当性充分论证为导向,赢得世人更普遍认同和尊重;而不应以利益平衡为导向,左支右绌,几家欢喜几家愁。
+ e% b! r* V% U X& h 四、在立法体系上,应以我国海法体系协同前进,与其他海法部门金声玉振;而不应以独自后退和保守为导向,拖累其他海法部门前进步伐。
1 f; R K4 [& n# P& d 以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 * f1 u- w/ z$ ?* S8 p3 g0 Y/ ?% F
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! I W/ H* s& c
关键词:海法 《1992海商法》修订 , t6 }- o5 [) {* q" e& s W
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 5 [% e' [0 n; f
基于海法三千八百年历史趋势,《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”,而应采取“未来导向”;不应采取“内河导向”,而应采取“远洋深海导向”;不应采取“利益平衡导向”,而应采取“正当性论证导向”;不应采取“海法体系虚无导向”,而应采取“海法体系化协同导向”。
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一、海法三千八百年历史趋势 B& q9 s0 G6 o5 \
(一)海法三千八百年历史分期
& H5 B4 A1 k8 v! a, B) k9 W 自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准,海法可分四期: 7 ?2 p7 }1 x0 p' [4 X7 N
第一期古代海法,自公元前十八世纪至公元十二世纪,以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征; , L8 t0 d1 A$ e; A1 l8 h7 p
第二期大航海时代海法,自十三世纪至十七世纪,以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征; 4 |* i! t7 v( `/ @6 S
第三期工业革命时代海法,自十八世纪至十九世纪,以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征;
' `4 p/ G3 o0 D 第四期当代海法,自二十世纪至今,以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。
# [1 m$ a2 p5 R1 m2 s+ h 此后则为未来海法,以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。 & \0 t5 k2 ^# D& ^$ e0 c/ o. P
(二)海法分期实证 , ?$ n8 V- ?* ]
1、古代海法(公元前十八世纪至公元十二世纪) 8 R @& v( f B, c; X
古代海法在表现形式上较为粗略和零散,主要有: / m/ q; X5 B- ?
(1)公元前1780年汉谟拉比法典;
. `$ C- T+ e3 B6 ~+ R- L (2)公元前1700年苏美尔人法律手册; : b$ X7 H1 z. |- j4 a5 W. _
(3)公元前1500年摩奴法典;
7 g& T6 q/ C8 Y7 k4 p: t7 Q, H (4)6世纪查士丁尼学说汇编;
2 i' A2 H$ M# t- X (5)8世纪罗德海法;
1 R* H; E, M# j( w" y (6)1010年阿玛菲海法;
3 _2 U. I) n5 L6 ~% o+ i% i (7)1063年特拉尼海法; ( d! ^& I" L- B) J
(8)1150年阿利斯航海法。
' A- q' P( Q7 R 2、大航海时代海法(十三世纪至十七世纪)
. ~( j' p: }/ c! p2 J8 ~3 K! b8 c 大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理;另外,海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现,主要有: 1 j) u* V% H' u, f& [
(1)1227年巴塞罗那航海法; + Q' }; D _4 Z! [ Y! g8 x
(2)1258年巴塞罗那海事法; ! m' J0 _* I, x
(3)1266年奥列隆规则;
( J. W' P g; k2 e (4)1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法;
) Y* O* y# D" A3 y% B V (5)1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令(授予葡萄牙海上霸主地位);
% f- X R, j1 O3 {1 O) Z (6)1481年阿尔卡索瓦斯条约;
' T- M4 n) @5 f2 c5 s- }# t D( J (7)1484年巴塞罗那海上保险法; " r( e2 [+ G* X4 a: r
(8)1493年教皇亚历山大六世颁布教谕(全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖);
7 {/ p! U5 P+ |2 `4 P* Y (9)1494年托尔德西拉斯条约;
+ g5 i% f! K1 Z Y) \1 ?0 g% {4 G7 @7 t2 v (10)1494年康索拉度海法;
7 d% i+ s$ D8 v. ^2 P6 s (11)1505年维斯比海法;
/ Q9 b' t% P6 V3 z! {& k (12)1523年萨拉戈萨条约;
7 U! b% Z* A: P! o N: w (13)1597年汉萨城镇条例;
( L# [' R) I9 g, N, F5 g (14)1605年捕获法论(De Jure Praedae);
$ @3 W3 y, Y4 M: v (15)1609年海洋自由论(Mare Liberum);
8 s. @2 t3 {& M6 D- T (16)1625年战争与和平法(Jure Belli ae Paeis Libritri); / {+ J5 I; b* R6 R
(17)1651年航海条例(The Navigation Acts);
. u2 ~' H' n' ? (18)1681年海事敕令。
y2 o4 e! @( L5 U 3、工业革命时代海法(十八世纪至十九世纪) * L- M. e1 r6 g7 N
工业革命时代海法进行了整体升级换代,出现了专门化和系统化趋势,主要有: ! {5 k) v" [; p4 { M$ [# B
(1)1703年海洋主权论; 2 S5 m: B8 Z' e
(2)1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院; & C+ e4 s3 W/ D2 }
(3)1855年提单法;
5 D/ h2 K) X8 k; l P (4)1890年海权论;
: [3 M' c# I. T9 l$ w: j (5)1893年哈特法;
$ ^8 T. K( u$ a+ z& | (6)1894年商业航运法(Merchant Shipping Act);
# m( i! C. i8 W1 D& R' M (7)1896年德国商法典第五编海商; ; `4 H# s; {( ]3 x3 E7 ?
(8)1897国际海事委员会章程(CMI Constitution); 9 |6 o& Q- ?" o# s( _3 o2 D j* y
(9)1899年日本商法典;
, x( v S& j$ f, n/ s: Q. | (10)十八世纪至十九世纪英国海事判例法; 1 ^2 c" l3 ^% R) c7 ]
(11)1776年至十九世纪美国海事判例法。
+ H1 U8 {& a6 Y0 i! g$ C- _ 4、当代海法(二十世纪至今)
# i# v- F; C7 ^1 C9 E5 }6 g 当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现,国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有: 0 @+ O: A" t0 z3 q6 f2 T
(1)1910年海上人命安全公约;
2 m8 d6 [( r$ L (2)1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约;
; T1 [5 m5 V: _ (3)1917年海战公约; - h t" ~+ W0 g) ?5 q
(4)1922年限制海军军备条约; ) G5 _7 t2 [& {
(5)1924年海牙规则;
; ^7 Q# j, y- n9 w( A5 \ (6)1968年海牙-维斯比规则;
2 ]$ Y1 u8 C) m8 e- X( i# ~3 A (7)1972年船舶避碰规则公约;
$ g' h9 m& Q* T9 r) M (8)1973年防止船舶污染国际公约;
8 Z' Y! w' F8 l( T6 s! c9 \ (9)1974年雅典公约; / D0 b" F/ V# H4 p( K( g( g4 o$ b1 v2 d
(10)1976年海事赔偿责任限制公约;
! ?' Y+ P1 g6 d* G+ X# C6 E (11)1978年海员培训发证和值班标准国际公约; 3 z8 Z* c) q' ]
(12)1979年国际海上搜救公约;
~4 Q, y7 a- j% _) N2 f3 K+ e (13)1980年汉堡规则;
7 q2 U! h. p, K. |/ d4 G7 N8 l2 V; v (14)1982年联合国海洋法公约;
4 p9 _8 a1 m9 U3 R! U( R (15)1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约;
4 E) L( w* \3 ~5 D! M (16)1989年国际救助公约;
* {4 A/ m1 ]3 C (17)1992年油污公约; : T2 v& {- c" Z: F) g2 u
(18)2001年燃油公约;
/ f( O8 _% u L8 a1 O5 e4 g0 V+ ` (19)2016年国际劳工公约; , U6 L% N6 [% w
(20)2017年内罗毕残骸清除公约。
/ {+ `4 S# E* u5 U 5、未来海法(从今以后)
+ B( x4 k9 _0 l7 @! [6 G 随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现,其必然引起海法问题,不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立,不预则废。未来海法不存在于未来,就在当下。例如,当前的未来海法萌芽有:
8 L: B6 ?1 m2 Y4 _+ l/ \4 e (1)1990年国际海事委员会电子提单规则;
) u, D7 c2 Q0 C: ~! D" w; J (2)2019年国际海事组织MASS四级认定标准; & @3 U- ^3 s5 M
(3)2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。 4 M& F: J# b; r$ e
(三)海法总体架构
0 m" t5 k) V3 ?4 M" i" ` 根据海法历史分期及其主要海法规范,海法以海洋经济利益为依归。是故,海法以海洋商事法为主体,以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障,以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局,以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。 * o4 J! U4 v1 K8 f2 N, a
以图示之,海法总体架构如下: " ]4 b: G/ ?$ ~. B$ [9 E2 [ D9 P
海法总体架构
" w( ^( ^5 u) [2 ?8 D 一 , I2 w& ^0 q5 g
海法依归
, u9 c/ l0 v9 d, z; v% e 海洋经济利益
) H: t& ?- M2 m; D 二 - a" Y- d) [' O3 a3 G- n
海法主体 - p% R5 M. d6 ?" M6 ?; k) E" h& A; x
(1)海洋商事法 7 C# i& ?8 I3 x0 H# e9 U) D
三
" V1 v2 J. s O c1 k! f* D 海法秩序保障
% }+ r% P! m4 ^8 Y (2)海洋行政法
' V" D& B! T5 ?% q* O (3)海洋刑事法
* x" B; Y. i0 |9 [7 s 四
6 h4 p8 h" z, Q% w# ]* H9 g 海法动态格局
: o2 n& v3 X, M1 a# l6 f (4)海洋权益法 ' x: ~5 n0 e1 [: ~' Z3 F
(5)海洋军事法 " u0 k5 x; C1 b( L, x. j
(6)海洋武装冲突法 $ ~0 w5 @; m9 T) D
(7)海洋政策 ; F0 J# v7 \1 t7 Z, v @
五 8 ~# a5 s2 a5 V" K
海法科技驱动
2 k2 r- s& [& ] (8)海洋技术规范 $ d/ ^. c. M4 ^8 p2 Q* K0 y. O
(9)船舶技术 & b& h8 [! u: x, a( ^2 }6 J* M" W
(10)海洋认知
. ~% s( c' M) m+ b4 d8 L (四)海法三千八百年历史趋势
4 B: v" B/ C9 w 纵观海法三千八百年历史,其在奔流之中有四大趋势,大浪淘沙,浮沉立见。
# |1 D3 Z R* D6 R 1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高;若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映,则此海法在立法内容上更先进;否则,此海法将较为落后。 + `- D* H. o( q: g: v
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用,那么此海法将获得更多海洋利益,在立法视野上更为开阔;否则立法视野将更为局促,难获海洋巨大利益。 3 d3 X) H# l! q% I9 q
3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植,主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分,能够较为全面和彻底地解答法律疑惑;若立法缺乏正当性论证,对法律疑惑武断专行,将难获认同和尊重。 9 Z4 u# i, O' Y
4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在,离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中,一方面,海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障,离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑,更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动;另一方面,海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动,而不应与之脱节,其他海法部门向前冲,海洋商事法也应协调步调向前冲,而不是向后退。 * t( ]0 N* T/ T' o
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向,避免四大歧途。
2 \' [% ^ ~/ o: j 基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应遵循四大导向,避免四大歧途,分述如下。 6 d6 n0 T. X7 p( H, T- t1 _/ L& F
(一)在立法内容上,我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向,而应以未来为导向。
4 y. S6 i G O3 S) F# n; i 1992年至今30年来,海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化,如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。 * V6 D7 b( M3 x+ {2 u3 L
在立法内容上,为保证我国《海商法》先进性,则应对此趋势进行回应,对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。
$ v& T6 e( C' {# V1 f 在这些新兴领域,虽然有些实际问题尚未发生,但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决,其虽然可以回应过去,但不能回应未来,从而导致刻舟求剑,固步自封。
4 e4 }, L, b% D# g 试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向,还是以问题解决为导向?
" E% P7 O$ k% U' R3 ^ o$ ~, d& q+ P 再看海法三千八百年海法历史,唯有以未来为导向者,方能创造历史,大发其财;而以问题解决为导向者,则沉寂无闻。 / }0 \# K C9 W) V
(二)在立法视野上,我国《1992海商法》修订不应以内河为导向,而应以远洋深海为导向。 4 R$ V. p" h+ y; w2 U; B
相对于远洋深海带来的巨大利益,尤其是其长期利益和战略利益,内河利益只不过是蝇头小利。
' R7 i& \$ R/ T( W/ W8 t 从海法三千八百年历史看,人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海,从浅海走向深海,绝非反其道而行之。
: C5 B' P6 q; |+ l 因此,在立法视野上,如何从更深远海洋获取更巨大经济利益,才应是我国《1992海商法》修订的导向,而不应是区区内河,不可因小失大,错配立法资源。 8 l/ ]- z0 x! Z; u4 s
同时,智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益,也将产生革命性影响。
( K# R1 c) x- l" m' y7 g (三)在立法技术上,我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向,而应以正当性充分论证为导向。 ! N) B% X) l7 J
不论从能否获得预期立法效果来看,还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看,我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归,寻求更广、更深的法律论证,阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等,避免空洞口号和浮夸牌匾,令方家轻之。
- _4 v6 V, T3 l: j- U& y 相对于正当性而言,利益平衡仅是其一端,而非全部。除利益平衡外,正当性还有其他维度,更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时,又何谈以利益平衡为导向?
: ^" J7 R0 o7 @8 f0 n- U 在全球海商法体系中,我国海商法地位升降取决于世人认同度,而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证,比拼辩法说理内功,方可夺取正当性高地,在此维度上提升我国海商法地位,建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇,而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。
* l6 C- R* }/ }8 a* ] (四)在立法体系上,《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐,采用保守和退步导向,而应与我国海法体系协同前进。 " K. E0 Y5 L0 J
参照海法总体架构,自1992年以来,我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新,我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升,在全球海洋格局中的地位日益重要,我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代,锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在,绝非虚无。 $ H' T2 b# o3 c
在此情况下,《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向,而不应与之脱节,采取相对而言保守和退步导向。
8 @$ o# K4 j2 M2 t) @: h& ? 三、结语 6 c7 d: @( H, e) \6 @7 a
以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 # i) k: _2 }; _& `- R
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! V2 r# ]/ [" x' |" y9 m* a
任5,于广州
- G' b' |; B3 E4 {# s0 W 2021年11月29日 / ^( @% s( } `$ G/ f
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