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敢为天下先:海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向
% C% A% G: l% `: O8 m1 T 任雁冰,15902025918
8 V7 ?$ N" T. U1 ] 北京大成(广州)律师事务所
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摘要 / ], E/ `$ i0 t! p B$ D
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 ; Y; T! }: a; U# k
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应避免四大歧途,遵循与之相反的四大导向: 9 k- m2 T( u, j( d! Y6 g: ?0 u
一、在立法内容上,应以未来为导向,对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应;而不应以问题解决为导向,刻舟求剑,固步自封。
/ @% R% h, d: P* ]0 M' z5 V& B 二、在立法视野上,应以远洋深海为导向,谋求更深广海洋中更巨大经济利益;而不应以内河为导向,因小失大,错配立法资源。 ( l5 G" A' R5 e6 Y4 ?
三、在立法技术上,应以正当性充分论证为导向,赢得世人更普遍认同和尊重;而不应以利益平衡为导向,左支右绌,几家欢喜几家愁。 ; H2 Q* l- d- `. Z& j6 |
四、在立法体系上,应以我国海法体系协同前进,与其他海法部门金声玉振;而不应以独自后退和保守为导向,拖累其他海法部门前进步伐。
) L4 v: B/ ]# D( K, ~2 _, [1 g# B! x 以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 % g. c$ n; ]* Z$ c* r& Z
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! 5 K1 ^( n, {! A
关键词:海法 《1992海商法》修订
5 J7 B: i" g6 ^! l, f8 `; e+ G 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 1 |( g# x/ b% Q3 b: d8 K
基于海法三千八百年历史趋势,《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”,而应采取“未来导向”;不应采取“内河导向”,而应采取“远洋深海导向”;不应采取“利益平衡导向”,而应采取“正当性论证导向”;不应采取“海法体系虚无导向”,而应采取“海法体系化协同导向”。
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一、海法三千八百年历史趋势
2 \0 l* R& {1 T (一)海法三千八百年历史分期 & i8 U" R( c6 ~# D% K( |6 `
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准,海法可分四期:
; u! y2 k) _! s w R 第一期古代海法,自公元前十八世纪至公元十二世纪,以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征;
- h% ^+ q3 P ~$ K. I 第二期大航海时代海法,自十三世纪至十七世纪,以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征;
% L- n, N: B, K K 第三期工业革命时代海法,自十八世纪至十九世纪,以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征;
! }) ^# X4 r7 b3 x& o. o$ T 第四期当代海法,自二十世纪至今,以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。 * [7 ]) r& @+ `% t. B- R; n5 o7 s6 D
此后则为未来海法,以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。
v9 ?, m* ^) y7 i8 o, ~, z* n- t (二)海法分期实证
! M7 Z0 _ ^ T5 d5 c8 L 1、古代海法(公元前十八世纪至公元十二世纪) ; t) j; k6 p. K( @8 @/ `+ B" ]0 I
古代海法在表现形式上较为粗略和零散,主要有:
: f6 ?% S' U; ^) O1 j% X (1)公元前1780年汉谟拉比法典;
0 l) F7 t& z) l% Y4 L$ ? (2)公元前1700年苏美尔人法律手册; 9 R" G' V) S0 x+ c$ q' q% q u" V9 l
(3)公元前1500年摩奴法典; $ i, [( [+ T6 r9 O- e: x
(4)6世纪查士丁尼学说汇编; ) x" A Z* A, [
(5)8世纪罗德海法; 4 E, T# a7 e) F, G" o' ~# c
(6)1010年阿玛菲海法; / q# x9 j: l& |* _2 D1 ]1 ]2 A
(7)1063年特拉尼海法; ' F9 ?+ j- s3 W5 H$ }* X/ |4 S( o5 o+ ?
(8)1150年阿利斯航海法。
W$ d5 F1 S$ A 2、大航海时代海法(十三世纪至十七世纪)
" K5 o- w" K! }% x9 _ 大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理;另外,海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现,主要有:
; X! Q% j! @) @) j) }) X$ k7 Q U (1)1227年巴塞罗那航海法; & I+ L5 Q' c! b/ N2 X
(2)1258年巴塞罗那海事法; . S! w) e2 p0 U; ~% Y
(3)1266年奥列隆规则;
9 v7 z/ A. c! V. H$ r2 _ (4)1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法; / E' w# D3 T+ ]. s/ W) H
(5)1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令(授予葡萄牙海上霸主地位);
9 i5 P$ _9 Y* o8 [2 f (6)1481年阿尔卡索瓦斯条约; 7 ^9 @9 J8 S ~3 x
(7)1484年巴塞罗那海上保险法;
* T( l: \# l( e0 E8 F* C (8)1493年教皇亚历山大六世颁布教谕(全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖); + |: ~3 Q) Q! Y n( ?1 J
(9)1494年托尔德西拉斯条约;
8 W& K1 w. p0 ]' E/ t% O( Y (10)1494年康索拉度海法;
0 n8 k4 ]1 q5 b3 e% n t (11)1505年维斯比海法;
- A6 {% \5 ~. m5 g (12)1523年萨拉戈萨条约;
' c2 F) H x% Q: Q& l' q (13)1597年汉萨城镇条例; ( P+ E0 q! t! {5 {% D; `
(14)1605年捕获法论(De Jure Praedae);
! R! Z3 q7 S) M0 Q6 Z1 S0 |9 J5 Y (15)1609年海洋自由论(Mare Liberum); # Y* B6 g+ R. c+ o! k
(16)1625年战争与和平法(Jure Belli ae Paeis Libritri);
$ X& }& x* R$ T, ^4 e7 l (17)1651年航海条例(The Navigation Acts);
3 O" G1 v$ Q; u' h, e* b2 I (18)1681年海事敕令。 8 ^: Q* A/ L- A4 E- {# T# j: A
3、工业革命时代海法(十八世纪至十九世纪) ) }6 j2 {, n3 C, k
工业革命时代海法进行了整体升级换代,出现了专门化和系统化趋势,主要有:
7 g; b8 K% v4 r, r( B) ^/ V) I( @ (1)1703年海洋主权论; 0 [% s8 e& I' H @
(2)1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院;
3 `0 z6 Y: _5 ^& r (3)1855年提单法; # q' \% Y) F6 H7 ^- @& V
(4)1890年海权论;
0 Y5 M4 Y" |* |# }6 d& }- g/ r* ` (5)1893年哈特法; 9 B2 T+ j/ v! d3 r: }
(6)1894年商业航运法(Merchant Shipping Act);
- g+ C- N4 n* M6 j' z (7)1896年德国商法典第五编海商;
: Q: M. e* X6 t: l1 v+ { (8)1897国际海事委员会章程(CMI Constitution);
% }/ ^2 L2 a. ]$ @/ F (9)1899年日本商法典; 0 o5 |4 _2 m. V- ]
(10)十八世纪至十九世纪英国海事判例法;
8 V# S* a" H/ \7 T) R$ w3 _ (11)1776年至十九世纪美国海事判例法。 2 E5 {4 u( o* |8 T8 [
4、当代海法(二十世纪至今) ' r4 N; [( d! P% A
当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现,国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有:
9 C) z2 u5 c- i& L' t (1)1910年海上人命安全公约;
" M- l" `6 B; B7 d/ F6 E7 ] (2)1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约; * @( c" z7 j! m |( w
(3)1917年海战公约;
( M1 e* W9 X. |+ z, M: ^ (4)1922年限制海军军备条约;
I! |% g/ { P- w$ M; G c8 d- _' ^ (5)1924年海牙规则; ; @! X4 T8 `2 H U5 Y2 r
(6)1968年海牙-维斯比规则;
X0 s9 i$ C, Z$ K* J2 A (7)1972年船舶避碰规则公约; . K/ s1 [9 Y: a
(8)1973年防止船舶污染国际公约; % U6 Y$ g' J# I/ U' s8 A8 J
(9)1974年雅典公约;
/ c4 [& ^" q5 U# ^( f' b (10)1976年海事赔偿责任限制公约;
G2 a/ k1 a; ~- j' O (11)1978年海员培训发证和值班标准国际公约; 6 N! F+ G: ]* w' i. P% w2 _# \' V
(12)1979年国际海上搜救公约; 9 b' j/ D1 _4 n j2 D# [# a1 {' h1 o$ e
(13)1980年汉堡规则; 3 M) r. O& ^: K. \$ Z
(14)1982年联合国海洋法公约; 7 z, S7 m! A+ u( \/ N! o/ H
(15)1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约;
0 ?; S2 }6 _ x! S (16)1989年国际救助公约;
& d+ d+ G3 E6 H+ e# p0 z% v7 |2 C (17)1992年油污公约; * f9 L8 d' Y* K9 j% W. h; Q
(18)2001年燃油公约; % ~6 Z8 w$ X# |: m3 e
(19)2016年国际劳工公约; . V3 w" P% l' }
(20)2017年内罗毕残骸清除公约。
9 f" Y1 ~7 e3 n: n3 D2 V, c 5、未来海法(从今以后)
; Z ^8 u0 {. V( f5 B# w6 e2 ~8 T 随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现,其必然引起海法问题,不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立,不预则废。未来海法不存在于未来,就在当下。例如,当前的未来海法萌芽有: $ g) r9 {9 N' @2 e
(1)1990年国际海事委员会电子提单规则; ! \; N. O0 `1 \! Q8 J
(2)2019年国际海事组织MASS四级认定标准; & v/ `! A3 l2 d" g- d
(3)2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。 2 K( E. K ]$ a7 ?" K3 c* @
(三)海法总体架构
8 `9 G, U5 m0 s: @- ]/ d% X 根据海法历史分期及其主要海法规范,海法以海洋经济利益为依归。是故,海法以海洋商事法为主体,以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障,以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局,以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。 9 k; Z0 p/ R. p3 S
以图示之,海法总体架构如下: 2 o. i# a4 G2 P3 P0 Q
海法总体架构 : c/ R2 x7 Y9 n& C/ [* l
一
" l( W) ~6 `: X7 W5 \ 海法依归 8 |# t4 E# ^. s% a6 m* N( r, o
海洋经济利益
& m1 s- ~% m0 I* L' C! h4 Y 二 ! J4 S# V5 M+ A7 F& O5 [
海法主体
: M1 r0 u2 f6 ^; S/ N- J+ y (1)海洋商事法 0 T9 b: W/ Q' G5 i: p8 C
三 6 v7 s4 w$ [' F
海法秩序保障 7 d5 `( h0 I* F) R c. z. i6 U
(2)海洋行政法 ( M- c0 z0 i- R4 k! M/ U
(3)海洋刑事法
! i1 E; W$ M q/ l 四 7 O( P% }5 G6 U% I4 G. O
海法动态格局
: A) H5 p, J: r' c& U f (4)海洋权益法 * V( G8 n/ |6 l* g
(5)海洋军事法
! c: K B" q# G, r% Z+ M (6)海洋武装冲突法
0 N7 }2 c! v4 R9 ~& V. m' d7 s" g. l (7)海洋政策 " G: K( m" H' k* c
五
7 J0 Z# n3 H( b- B, B8 e) U6 w 海法科技驱动
8 n" b5 D, i& H1 i4 p (8)海洋技术规范
! M' z- t+ |+ P5 r (9)船舶技术 ; q. V6 p& J' u' P5 ?
(10)海洋认知
$ o4 ~) T# g+ M+ F( G/ P( g f- O& q (四)海法三千八百年历史趋势
2 M! H! T# x' f5 C( J 纵观海法三千八百年历史,其在奔流之中有四大趋势,大浪淘沙,浮沉立见。 2 ^. z5 o0 ^" N s! t: ^! q( d4 ]
1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高;若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映,则此海法在立法内容上更先进;否则,此海法将较为落后。 7 ?: l( d7 h& S; Y, B( l
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用,那么此海法将获得更多海洋利益,在立法视野上更为开阔;否则立法视野将更为局促,难获海洋巨大利益。 ! q, \! C* l: N7 O
3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植,主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分,能够较为全面和彻底地解答法律疑惑;若立法缺乏正当性论证,对法律疑惑武断专行,将难获认同和尊重。
9 U; |$ X6 U! C1 H; p 4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在,离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中,一方面,海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障,离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑,更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动;另一方面,海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动,而不应与之脱节,其他海法部门向前冲,海洋商事法也应协调步调向前冲,而不是向后退。 , s7 @5 s( D9 [8 W+ }$ L
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向,避免四大歧途。 6 G1 h4 c9 l V# H
基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应遵循四大导向,避免四大歧途,分述如下。 . p# l6 D# W$ x$ {- `
(一)在立法内容上,我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向,而应以未来为导向。 2 ^" G& S1 r9 C$ j% D
1992年至今30年来,海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化,如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。
9 v- h! l( u6 [2 @ 在立法内容上,为保证我国《海商法》先进性,则应对此趋势进行回应,对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 * K6 p6 ]3 [- Q4 t7 S' K0 r& s
在这些新兴领域,虽然有些实际问题尚未发生,但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决,其虽然可以回应过去,但不能回应未来,从而导致刻舟求剑,固步自封。 7 Z" {8 U i. u
试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向,还是以问题解决为导向? r; I: O0 H3 o9 P3 c
再看海法三千八百年海法历史,唯有以未来为导向者,方能创造历史,大发其财;而以问题解决为导向者,则沉寂无闻。 ( U, X6 b$ c) p5 w9 J) ~& Z/ A
(二)在立法视野上,我国《1992海商法》修订不应以内河为导向,而应以远洋深海为导向。
9 i0 H) `: z7 L! E6 ]" C/ w$ W 相对于远洋深海带来的巨大利益,尤其是其长期利益和战略利益,内河利益只不过是蝇头小利。
- |, x7 ~) c; [4 K- E* j0 T. G 从海法三千八百年历史看,人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海,从浅海走向深海,绝非反其道而行之。
$ u) q+ P5 C2 c; _1 L 因此,在立法视野上,如何从更深远海洋获取更巨大经济利益,才应是我国《1992海商法》修订的导向,而不应是区区内河,不可因小失大,错配立法资源。 " C. c9 f% x8 F$ N, a: r
同时,智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益,也将产生革命性影响。
+ y# J6 A% b$ t' V. h9 J W (三)在立法技术上,我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向,而应以正当性充分论证为导向。 ; m8 K" J! v; \1 M2 U
不论从能否获得预期立法效果来看,还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看,我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归,寻求更广、更深的法律论证,阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等,避免空洞口号和浮夸牌匾,令方家轻之。 " I( P. {2 M, j4 ]1 y/ u$ `
相对于正当性而言,利益平衡仅是其一端,而非全部。除利益平衡外,正当性还有其他维度,更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时,又何谈以利益平衡为导向?
* v R6 x- h) P U1 i" ? 在全球海商法体系中,我国海商法地位升降取决于世人认同度,而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证,比拼辩法说理内功,方可夺取正当性高地,在此维度上提升我国海商法地位,建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇,而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。 ) S6 m; v9 `2 _' o& r! D# G
(四)在立法体系上,《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐,采用保守和退步导向,而应与我国海法体系协同前进。 f: c3 d; i* q; ?* j
参照海法总体架构,自1992年以来,我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新,我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升,在全球海洋格局中的地位日益重要,我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代,锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在,绝非虚无。
# T1 c. _2 o1 L 在此情况下,《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向,而不应与之脱节,采取相对而言保守和退步导向。
+ {0 Q5 o5 W; X* O- {& ^ 三、结语 ! |& ^6 E: ]8 y& r& b2 Y" N5 m
以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 ) _- b3 ^2 U. d( Y# Y
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先!
+ \! l/ g8 V( q$ r 任5,于广州
9 a5 d) t8 h% N1 C! Y# y 2021年11月29日 . w: o V H) w7 b
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