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海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向

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敢为天下先:海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向

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任雁冰,15902025918

: B6 l+ G2 V% i

北京大成(广州)律师事务所

/ v; x9 E' _3 I

5 U9 E0 w8 \( j! ~ j

摘要

0 X, r7 ^" Q+ @; |0 L1 D

我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。

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自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应避免四大歧途,遵循与之相反的四大导向:

5 {& I# W1 x. X# o' d/ b# a( c* A: a/ l

一、在立法内容上,应以未来为导向,对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应;而不应以问题解决为导向,刻舟求剑,固步自封。

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二、在立法视野上,应以远洋深海为导向,谋求更深广海洋中更巨大经济利益;而不应以内河为导向,因小失大,错配立法资源。

5 @! O/ J$ Z3 I) ` D5 L+ p

三、在立法技术上,应以正当性充分论证为导向,赢得世人更普遍认同和尊重;而不应以利益平衡为导向,左支右绌,几家欢喜几家愁。

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四、在立法体系上,应以我国海法体系协同前进,与其他海法部门金声玉振;而不应以独自后退和保守为导向,拖累其他海法部门前进步伐。

( u' B* w' p/ A; Y9 @' R8 a! ~

以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。

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立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先!

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关键词:海法 《1992海商法》修订

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我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。

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基于海法三千八百年历史趋势,《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”,而应采取“未来导向”;不应采取“内河导向”,而应采取“远洋深海导向”;不应采取“利益平衡导向”,而应采取“正当性论证导向”;不应采取“海法体系虚无导向”,而应采取“海法体系化协同导向”。

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* L0 I. q) F& T! h3 Z* l. n

一、海法三千八百年历史趋势

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(一)海法三千八百年历史分期

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自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准,海法可分四期:

0 X2 z& Q1 M2 K

第一期古代海法,自公元前十八世纪至公元十二世纪,以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征;

( c8 q$ S0 l) X5 w

第二期大航海时代海法,自十三世纪至十七世纪,以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征;

- Y" M; [$ T' f' N6 i. m

第三期工业革命时代海法,自十八世纪至十九世纪,以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征;

4 }# |* d% h& R% Z3 L+ c( e

第四期当代海法,自二十世纪至今,以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。

% h# [. K. P; M a

此后则为未来海法,以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。

, J0 ^9 i7 h* i, {

(二)海法分期实证

' }: V9 c$ T2 r1 {; i

1、古代海法(公元前十八世纪至公元十二世纪)

) ~8 I1 x# E; M' I

古代海法在表现形式上较为粗略和零散,主要有:

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(1)公元前1780年汉谟拉比法典;

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(2)公元前1700年苏美尔人法律手册;

. s: }2 N. q, }) S

(3)公元前1500年摩奴法典;

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(4)6世纪查士丁尼学说汇编;

: ^. D8 r$ Q5 u+ h& P+ V

(5)8世纪罗德海法;

, R1 g2 x2 Y9 K$ I0 _

(6)1010年阿玛菲海法;

5 W; N P1 D1 _9 j9 K

(7)1063年特拉尼海法;

3 @/ S+ l/ H, @3 g

(8)1150年阿利斯航海法。

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2、大航海时代海法(十三世纪至十七世纪)

& b3 m$ }& J( F5 |. o4 I+ J& F

大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理;另外,海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现,主要有:

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(1)1227年巴塞罗那航海法;

& ` D/ L% n b0 `

(2)1258年巴塞罗那海事法;

' J4 C' z0 t Q; ]0 q

(3)1266年奥列隆规则;

7 r2 C* d# x: v" H9 r+ X

(4)1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法;

4 K4 ~. O, A: r

(5)1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令(授予葡萄牙海上霸主地位);

7 F' E1 h( a1 q/ |! x

(6)1481年阿尔卡索瓦斯条约;

4 j; p5 v# \: C' y' d9 e( q

(7)1484年巴塞罗那海上保险法;

3 Y# q! [9 Q( D9 d) \4 M8 K6 v

(8)1493年教皇亚历山大六世颁布教谕(全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖);

+ ?# c5 G" w0 Q4 D" q4 u2 E

(9)1494年托尔德西拉斯条约;

7 Y1 a! W+ N6 M6 J

(10)1494年康索拉度海法;

& D" a* Q# v+ a3 Q8 b6 E, G

(11)1505年维斯比海法;

0 X1 p) n, ?/ l& H

(12)1523年萨拉戈萨条约;

: i ]* j/ P1 P& p8 t) [% d3 y, m

(13)1597年汉萨城镇条例;

+ s- z" w! ?5 j3 V6 E6 b2 L4 e+ l8 }

(14)1605年捕获法论(De Jure Praedae);

8 o$ W8 N# [$ H8 v( ?" t

(15)1609年海洋自由论(Mare Liberum);

5 ?$ c- k& i& b4 ^& B1 Y* {- `

(16)1625年战争与和平法(Jure Belli ae Paeis Libritri);

* X/ Q+ W* `! V9 t) D

(17)1651年航海条例(The Navigation Acts);

5 _4 ^6 V1 r0 R- j/ {" e

(18)1681年海事敕令。

$ f1 }! i3 B* ^4 l

3、工业革命时代海法(十八世纪至十九世纪)

" M: @2 j0 R- V+ {/ E% b

工业革命时代海法进行了整体升级换代,出现了专门化和系统化趋势,主要有:

]$ v" o3 Z' ?0 E, b# H

(1)1703年海洋主权论;

" B0 }5 t j+ Q1 g$ z

(2)1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院;

' r8 p( G' G3 E5 \. u( F

(3)1855年提单法;

! W5 Y( h4 y1 F, l( e$ B

(4)1890年海权论;

1 |9 r) b2 b/ G

(5)1893年哈特法;

. z5 Y: G/ e* \" k; D' L

(6)1894年商业航运法(Merchant Shipping Act);

5 x) P7 A0 k9 V1 L3 N

(7)1896年德国商法典第五编海商;

+ R' O0 N$ a$ z3 k

(8)1897国际海事委员会章程(CMI Constitution);

4 b+ @, p: y2 ^

(9)1899年日本商法典;

9 t+ O6 u1 F$ z- J1 B% B/ I; Y, j

(10)十八世纪至十九世纪英国海事判例法;

2 H% T, j3 D# C; E! w/ e5 E; F

(11)1776年至十九世纪美国海事判例法。

" X* |. [: y$ {8 k x* p

4、当代海法(二十世纪至今)

5 V8 C# X3 H! |. S/ a" Z

当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现,国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有:

`* E, B8 v, _6 x8 `8 q" C

(1)1910年海上人命安全公约;

0 D' E7 H+ [6 X

(2)1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约;

5 x+ Q" a, m: C( J

(3)1917年海战公约;

' }! [9 T& R% o1 E

(4)1922年限制海军军备条约;

0 c7 C5 ]2 I3 `% a/ L$ s

(5)1924年海牙规则;

5 G! g+ B4 X; R

(6)1968年海牙-维斯比规则;

. F2 a0 S0 W9 s1 D

(7)1972年船舶避碰规则公约;

9 u# e& ?& m5 A7 g' v

(8)1973年防止船舶污染国际公约;

( t# B. c- W( k, J& b* {: G+ X8 n

(9)1974年雅典公约;

! i9 W, x; n" i! X) i, E

(10)1976年海事赔偿责任限制公约;

4 l- a* M# t( w" ~: x m E9 L

(11)1978年海员培训发证和值班标准国际公约;

8 J6 E* T" E" {6 ]

(12)1979年国际海上搜救公约;

% E% p$ r* P% H9 `

(13)1980年汉堡规则;

- c# g9 G( L3 k- X8 ^

(14)1982年联合国海洋法公约;

8 q2 f! x% W: q- X! b

(15)1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约;

- [* ~3 a |& v# \: g# L% |( {

(16)1989年国际救助公约;

2 l0 S2 b% C U6 d

(17)1992年油污公约;

, n7 _ ?7 u3 h z0 v

(18)2001年燃油公约;

' @/ \* ~' T# V/ b5 B! C: X% W

(19)2016年国际劳工公约;

. k% L$ c2 L0 J1 P1 L, O7 l! W+ }" D L

(20)2017年内罗毕残骸清除公约。

1 ?, D7 g: y+ u& R

5、未来海法(从今以后)

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随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现,其必然引起海法问题,不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立,不预则废。未来海法不存在于未来,就在当下。例如,当前的未来海法萌芽有:

1 \2 x2 W3 e$ b k) I# T

(1)1990年国际海事委员会电子提单规则;

& k* I y) A. J1 o3 G! N3 a8 M

(2)2019年国际海事组织MASS四级认定标准;

! Z, n5 Z6 ~$ C' `# u h$ W2 o# {

(3)2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。

+ h1 V3 N$ E+ W! z& R% S4 {

(三)海法总体架构

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根据海法历史分期及其主要海法规范,海法以海洋经济利益为依归。是故,海法以海洋商事法为主体,以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障,以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局,以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。

8 h- A# C) l2 H* k' t

以图示之,海法总体架构如下:

D) G5 e: b# d' @+ Q

海法总体架构

! v: C% a( p5 G) c, j

" U% o$ m0 ]6 X( m

海法依归

9 f' G1 n- l8 p) J

海洋经济利益

8 d! Z! c+ l( ?2 L

9 m4 O- ?; R6 G3 f. L) D

海法主体

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(1)海洋商事法

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海法秩序保障

$ }! y8 [4 \+ f. l

(2)海洋行政法

) d3 A( `) p# V. I% O

(3)海洋刑事法

0 J+ X0 _) |! ~. ]) s+ {# H- k

. ~# q+ r! X/ `7 k. U

海法动态格局

# U+ k8 e P- `- \

(4)海洋权益法

4 H! n- T0 f7 O. m9 ^9 W* N

(5)海洋军事法

; o; k4 j- M/ S7 M# Z: e, a

(6)海洋武装冲突法

! K3 V# n& i) J& Z

(7)海洋政策

h- V7 d4 v, y! s' ^

& j. I# \5 u0 S2 c

海法科技驱动

' W! c/ e3 m& Q4 z% T( o% w" F

(8)海洋技术规范

5 I: I; [, p" b. E' [' O

(9)船舶技术

+ }2 z$ ?1 ~5 i0 m$ R. q

(10)海洋认知

; O/ Y$ j( h8 Z0 |# z

(四)海法三千八百年历史趋势

5 l2 ~( K; p9 Z4 f' ^" w' I

纵观海法三千八百年历史,其在奔流之中有四大趋势,大浪淘沙,浮沉立见。

: l ^. O; @; S w) b! F

1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高;若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映,则此海法在立法内容上更先进;否则,此海法将较为落后。

{) ^, n5 v- s2 f6 N( `( W

2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用,那么此海法将获得更多海洋利益,在立法视野上更为开阔;否则立法视野将更为局促,难获海洋巨大利益。

. L9 \. Z4 q) {6 |. F

3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植,主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分,能够较为全面和彻底地解答法律疑惑;若立法缺乏正当性论证,对法律疑惑武断专行,将难获认同和尊重。

. S% M& ^( s$ G3 x% I; g5 ~

4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在,离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中,一方面,海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障,离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑,更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动;另一方面,海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动,而不应与之脱节,其他海法部门向前冲,海洋商事法也应协调步调向前冲,而不是向后退。

4 w& \- R- k) _, S

二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向,避免四大歧途。

- Y7 K$ r% \2 L, d9 t

基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应遵循四大导向,避免四大歧途,分述如下。

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(一)在立法内容上,我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向,而应以未来为导向。

! B! e+ _ T1 s: q+ `

1992年至今30年来,海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化,如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。

6 X7 b9 {! {- K

在立法内容上,为保证我国《海商法》先进性,则应对此趋势进行回应,对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。

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在这些新兴领域,虽然有些实际问题尚未发生,但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决,其虽然可以回应过去,但不能回应未来,从而导致刻舟求剑,固步自封。

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试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向,还是以问题解决为导向?

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再看海法三千八百年海法历史,唯有以未来为导向者,方能创造历史,大发其财;而以问题解决为导向者,则沉寂无闻。

" X: u6 }5 s6 u# W

(二)在立法视野上,我国《1992海商法》修订不应以内河为导向,而应以远洋深海为导向。

5 _: u' `9 G4 g3 `' y, x1 `6 ~

相对于远洋深海带来的巨大利益,尤其是其长期利益和战略利益,内河利益只不过是蝇头小利。

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从海法三千八百年历史看,人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海,从浅海走向深海,绝非反其道而行之。

* x1 Z7 v( }5 D4 R) A( P$ `

因此,在立法视野上,如何从更深远海洋获取更巨大经济利益,才应是我国《1992海商法》修订的导向,而不应是区区内河,不可因小失大,错配立法资源。

9 G3 i2 {/ p# z0 @

同时,智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益,也将产生革命性影响。

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(三)在立法技术上,我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向,而应以正当性充分论证为导向。

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不论从能否获得预期立法效果来看,还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看,我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归,寻求更广、更深的法律论证,阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等,避免空洞口号和浮夸牌匾,令方家轻之。

! e8 Q9 z7 m `

相对于正当性而言,利益平衡仅是其一端,而非全部。除利益平衡外,正当性还有其他维度,更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时,又何谈以利益平衡为导向?

6 _$ g/ G" s, u2 x

在全球海商法体系中,我国海商法地位升降取决于世人认同度,而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证,比拼辩法说理内功,方可夺取正当性高地,在此维度上提升我国海商法地位,建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇,而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。

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(四)在立法体系上,《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐,采用保守和退步导向,而应与我国海法体系协同前进。

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参照海法总体架构,自1992年以来,我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新,我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升,在全球海洋格局中的地位日益重要,我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代,锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在,绝非虚无。

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在此情况下,《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向,而不应与之脱节,采取相对而言保守和退步导向。

" x K* p3 u" E N* A

三、结语

3 C) \; E. ?# s7 M0 c. ~* t5 b

以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。

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立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先!

a0 K# ?# ^% R: |: S) k7 g7 S

任5,于广州

9 B5 ]5 {9 s7 H8 [" t2 g) _ V

2021年11月29日

) S2 Z. @, `4 T* l" z% a

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