|
+ a; r- q, ]: \' n1 r; V; u0 I" W
敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向 + N* T t2 T* w% d& B
任雁冰，15902025918
8 f( H9 x6 R8 G 北京大成（广州）律师事务所 4 {0 m T( C6 H! x1 K2 ]% _& N) G
) z0 y" _ E1 y5 p: M, t 摘要 3 ~" z/ T0 Q* h* i0 ~) S
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。
' o2 ^8 r1 C9 a6 d, C# V1 n2 Q C: x 自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向：
1 i3 m( k# T7 @* G. m 一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。
$ B1 y& h) ]$ }- N8 ? 二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。 - Z! i# P- @+ D5 A5 J+ f9 C! P
三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。
: A/ F% D* o9 q6 t" ?8 m 四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。 ( {# z7 L$ x$ ~, ?9 m$ h" \
以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。 : ~6 @/ M- I6 U# [& x' x
立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！ ( r" Z) `7 W: `* {0 b0 G. Y R
关键词：海法 《1992海商法》修订
6 g& K) X/ K1 E4 Y" J3 V+ @ 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 Y: E3 z9 R4 \+ ?$ u
基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。
5 v! s. h$ M. @ }: \ 
: G+ w$ m* |8 U4 Y8 E7 i5 X
一、海法三千八百年历史趋势 1 g! M+ K; y. i/ U
（一）海法三千八百年历史分期 ! {# N% j& w% d9 [6 W, W
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期：
) a6 O- h9 Z. D- h. m% x. E 第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征；
0 J- r, K2 W" n7 J9 T' z 第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征；
& z. V2 j3 P( v! P) v: L# a8 N 第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征； 4 t1 s1 R9 y8 I+ O6 c
第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。 ; ~' q8 I$ V, Z% M& z! R/ s0 `/ p
此后则为未来海法，以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。
! d, J" V8 \4 u* Z/ I （二）海法分期实证 $ v' c E. i- ~
1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪）
6 t) V+ e% H3 R% M 古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有：
9 @3 W5 f9 s, c （1）公元前1780年汉谟拉比法典； % H5 P5 H: h9 B# F s
（2）公元前1700年苏美尔人法律手册； $ i) s5 L. h1 M( J5 y
（3）公元前1500年摩奴法典；
8 D* d6 J) O+ t, F+ s. q （4）6世纪查士丁尼学说汇编； 3 I( x0 g) a+ ^4 S( O; U
（5）8世纪罗德海法； " m1 e. w$ |/ }* P
（6）1010年阿玛菲海法；
. ^8 u$ o1 C8 @! e* o) H& ^ （7）1063年特拉尼海法； * \, w& X q+ G. ~6 U6 H+ n
（8）1150年阿利斯航海法。
0 f$ ^ t- e G$ G% G S4 k 2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪）
& ~. a8 y8 ~$ j) D, M/ M" _ 大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有：
, _7 e! o+ D9 C: S# ~4 y% g# R （1）1227年巴塞罗那航海法；
$ s, d7 N8 s2 x5 s1 A( P6 ] （2）1258年巴塞罗那海事法；
; }; r) T* E6 X5 N; S （3）1266年奥列隆规则； 3 f8 ?6 f& w6 Z' S* [
（4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法； * ^6 y+ g: s( f$ u/ b& y
（5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）；
- u, C% w" u) u1 }) M8 V （6）1481年阿尔卡索瓦斯条约； : N% Q% ^7 N& V# R T
（7）1484年巴塞罗那海上保险法；
) F2 z. p9 Z9 f, S+ g （8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）；
) p7 b! M5 M. c5 Z [ （9）1494年托尔德西拉斯条约； 1 a0 e T* I& q
（10）1494年康索拉度海法；
, k) S2 c7 b9 A! [; V- d$ _) G （11）1505年维斯比海法；
$ W' Z, L$ o! F/ u! c （12）1523年萨拉戈萨条约；
2 ? `8 E8 E! D; p+ ]4 e8 D （13）1597年汉萨城镇条例； 3 F6 ~8 b# m3 f4 k
（14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）； 6 w/ I; ^# P9 |% ^. z
（15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）； ' d" f9 g2 [" A3 Y ]
（16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）；
# d# Z$ o; C1 @ （17）1651年航海条例（The Navigation Acts）； ; _- t- h R' S5 {
（18）1681年海事敕令。 % U, }$ p9 O0 E
3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪）
4 R; V" }; A: R3 l0 u 工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有： . ~; P+ s+ ~+ P" V
（1）1703年海洋主权论； 2 G0 H$ U$ k* `5 g# r( ?5 E
（2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院；
]! D' h; `5 e# N% F" O' ? （3）1855年提单法； , u1 m2 e7 j3 Y8 v6 M( t# _1 K
（4）1890年海权论； ! j6 t& ?0 o' W! f; @5 g7 M- h
（5）1893年哈特法；
5 X9 C# w) d0 J6 w （6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）；
& j% h: I- I* a: ?- ?7 O0 s4 B （7）1896年德国商法典第五编海商；
# g: E: J. e2 i( ] （8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）；
# t% T3 _+ e6 W+ [0 n （9）1899年日本商法典；
9 G, k7 w; J8 U3 m7 J （10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法；
( I* f# J H$ o1 A; \9 W （11）1776年至十九世纪美国海事判例法。
8 E& ~0 D+ V* N9 X- }% c 4、当代海法（二十世纪至今） 7 _; W( E% X) |) k/ h; T
当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有： # L3 a# v2 }: |- \1 Y) `
（1）1910年海上人命安全公约；
" B- m9 e7 l2 X# R* d （2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约； 9 V6 L* _5 E t
（3）1917年海战公约； / Z( w- b* s# F7 M7 h" r3 O" t
（4）1922年限制海军军备条约； 7 A7 n! q1 |4 H
（5）1924年海牙规则；
/ b2 \6 X! e, N9 h5 N) _ （6）1968年海牙-维斯比规则；
: V% [) Q. I% s3 T （7）1972年船舶避碰规则公约；
* t: k' @6 G. e （8）1973年防止船舶污染国际公约；
8 L. [( c0 i& T7 K! l% ] （9）1974年雅典公约； " Q F6 W, R; D# l* b* e8 E
（10）1976年海事赔偿责任限制公约；
( I2 N; t. g4 J# T4 Q （11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约；
1 r7 Q) Q, s- I2 r3 V: z/ ^ （12）1979年国际海上搜救公约； : B8 X4 v/ e* ]4 a
（13）1980年汉堡规则； 3 b% I0 I# U$ Z6 j
（14）1982年联合国海洋法公约； 5 Y3 M$ g! Z& g2 d( ~) G' j: m
（15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约；
& Z9 ^+ q3 T7 |' r7 U; P3 q! D { （16）1989年国际救助公约； / {, e( S% Y ^& u( k
（17）1992年油污公约； 0 W- P, {- |, |2 B
（18）2001年燃油公约； # w& k4 P c6 z" X! @- \* m
（19）2016年国际劳工公约； ' F$ k* V5 Q- r: |4 o
（20）2017年内罗毕残骸清除公约。
" d# {' Z0 R; @& G- _ 5、未来海法（从今以后） 5 Y6 ?. W% u4 V: X) N
随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有：
" x; }9 R) R+ O; F9 U+ W+ L5 f$ C P （1）1990年国际海事委员会电子提单规则； 6 q, o) y3 ~* w# b# c
（2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准；
) l6 ~& O! i2 D' a- Y （3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。
7 v' a2 a" _1 l; {4 N' H （三）海法总体架构 # g9 y% @. n& q' t" ]- Y$ W
根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。
0 E2 a/ M* g7 @( v2 g) ] 以图示之，海法总体架构如下：
$ i( O& m- M' Q 海法总体架构
* l3 m2 N$ Y+ K# h 一
+ B( H+ {# E3 E6 B8 t1 j 海法依归 6 w- q1 r; H$ f
海洋经济利益
) M. O( p! v$ H; j 二 8 p7 z' D! g+ y% I
海法主体 9 |% a* f3 J g/ s- ^$ K
（1）海洋商事法 4 J: O1 K% `" w0 W0 I
三
# m& i8 Y) d4 `9 O& X 海法秩序保障
. w8 M& O' }* G1 E2 a, Q （2）海洋行政法 $ ]# N: ?% C* s# b' o
（3）海洋刑事法
/ L% m2 o: u. Y; j/ J2 g9 _ 四 5 a4 E% w3 _/ ]
海法动态格局
: Z9 h" U8 }6 N' \1 D( d, T9 ? （4）海洋权益法 / J/ ^, G0 q' |* J0 Z4 L- ]0 b
（5）海洋军事法 6 d# N- J3 x% o7 N+ f+ U) K
（6）海洋武装冲突法 5 N# I; s! E* y/ j+ y& O+ H8 v
（7）海洋政策
1 H: _1 f' C6 n8 D. ` 五
4 C, I, `1 n! v: s 海法科技驱动 8 T3 j! ?6 f! @# j2 W: b; u+ R
（8）海洋技术规范 2 @ d$ Y) l( z# B* R8 S. D7 H
（9）船舶技术
3 B; W" q& Y; ~- z9 }5 ~ （10）海洋认知 ; R5 R$ U2 @; _/ }
（四）海法三千八百年历史趋势 & I ~# f' R& B6 O9 \
纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。
$ \5 `; F5 Z! \+ Q1 ^6 O 1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。
- T9 B5 M! h9 W+ W/ k( y 2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。
G' P( k6 F& W) ]9 x 3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。
, N! T: q/ J' h8 q 4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。 : b7 e" ?7 C! b# z$ S) e
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。
7 Q" b, \' D# `6 a8 A& F 基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。 # n9 F5 u, K$ x }" X
（一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。
5 K# F B @; z. @- i$ V 1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。 ; Q; g* F! F0 ]4 I" m+ G
在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 . p# U O- r: W% J
在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。 9 C: {$ P; I, z. Y8 Y2 k
试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？
$ `, C% r8 T9 E; S1 U' { 再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。
A, M! W# I- V- c （二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。
0 `4 }0 y, ` L/ y4 A 相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。
3 V/ A: y. |3 O+ `4 s. r0 r" H 从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。 ! n' p& T- B! P A8 k6 a* z
因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。 1 c0 e& h) N6 o
同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。 8 [' T$ f; g# n: U Q+ [5 w: Q8 K
（三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。 / w( w1 l' Q5 M4 m& W6 F
不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。 8 j& b: a# |9 j; L8 Y9 L. f
相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？ : {* m0 ]) X2 U" A0 \% |
在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。 2 @- ^1 O% {8 X$ Z
（四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。
& Q& q+ J3 U, Y 参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。
! [' v2 Q( C; z5 j3 ` 在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。
1 ^0 h7 ~4 T; B' s5 Z! M2 M: \ 三、结语
) m3 k- h) Y' K2 S: i$ n 以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。 : t3 b$ N/ A$ k4 \# E, A! S9 C: _
立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！ 7 G( p2 F( b2 ~ k
任5，于广州 * \/ p, d q/ Z
2021年11月29日
( F. ^2 t+ X8 e. a' z( ^( L 【投稿】、【提供线索】、【转载】请后台留言或电邮投稿，主题格式为【投稿】+文章标题，发送至media@xindemarine.com邮箱。 ! v! `5 t% V' J
: w o0 F- J1 @, ?, d
4 I" K( A8 m3 R- P7 Q
9 ^1 L- H' j: t
6 g4 O3 N; e4 V8 m7 t* ^8 L4 k | 
