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敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向
3 V1 s* j3 O1 t 任雁冰，15902025918 9 d4 X. Q0 Q) U2 {$ V' E
北京大成（广州）律师事务所
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8 e f( E l+ _3 X# h! F5 A 摘要
( u& H! P" c; Z8 v( S! L+ G/ x 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 5 B9 w- h$ k% H) G6 e
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向：
% Y. w. S# H* g! X/ ] 一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。 ) l4 R! E: [( z- p5 |6 W
二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。
# X: ?* u& h; @9 T& x 三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。 + }# U- y- o, M4 t2 K0 a
四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。
% G+ e4 _! n G 以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。
& m' k! e0 |. v7 |9 T8 c5 C 立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！
( y4 w9 c' X m8 s; Q 关键词：海法 《1992海商法》修订 # h" V6 L% R3 {! `* ]
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 $ G+ c) }- a) i- ], S N
基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。 1 x* v3 i$ b/ n% E M9 S* _9 Y' `, ?
6 V9 a O4 D" {. ~ 一、海法三千八百年历史趋势 4 e8 r$ I# |, I* q. U6 [
（一）海法三千八百年历史分期 ) A% a! m& J/ Y/ x) C9 ?1 }
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期： - V8 n7 P: K% g
第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征； 3 `* y7 ] x A* R2 ]/ b
第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征；
# K) r' N7 ~7 g% ^1 g2 N 第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征； ! l7 F2 A9 O3 Y* V2 b5 c
第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。
5 Q2 `8 H. q9 Y, Z) g9 V1 e) r5 }9 L 此后则为未来海法，以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。
% y6 U$ s2 k+ J, s5 L0 k x （二）海法分期实证
" B) @: _) [8 H- k 1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪）
7 }* ?1 g9 `" ?4 o 古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有： 1 ?1 B) I6 W* @( a0 y
（1）公元前1780年汉谟拉比法典； 5 s) q6 l3 S) [- y) V- `6 {
（2）公元前1700年苏美尔人法律手册； / u# W, i, \8 s/ |$ p7 m
（3）公元前1500年摩奴法典； , l @" b& X# ?0 k
（4）6世纪查士丁尼学说汇编；
2 t; W8 d. C# g3 y4 y) `" U1 Q （5）8世纪罗德海法；
& |6 Z. f- u+ P （6）1010年阿玛菲海法；
# d% P' }6 j, J5 a$ T7 o8 u: p （7）1063年特拉尼海法；
$ d! k+ J8 k9 V （8）1150年阿利斯航海法。
; ?7 W/ S( T, O5 P. l" e9 D" x 2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪）
# W) w' @5 ]1 c R P 大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有： ' P- C ]+ o' Q- [
（1）1227年巴塞罗那航海法； 1 h) Y. o1 M/ F" [: k& U
（2）1258年巴塞罗那海事法； v5 ~. z/ G1 J+ B. i" y
（3）1266年奥列隆规则；
2 L5 a d% D/ n5 I% A （4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法；
. }( [) s5 s# h （5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）； p b+ y% C8 @, D6 h% ?1 l- a
（6）1481年阿尔卡索瓦斯条约； , _5 T( H# i' f
（7）1484年巴塞罗那海上保险法； & o) k$ G; o' Y: ]; u
（8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）； ' x! k1 R0 c, f5 R& R
（9）1494年托尔德西拉斯条约；
% g% q* n" | J5 b" s2 V. ?6 D （10）1494年康索拉度海法； # ~6 J% }) Y3 J# h$ t
（11）1505年维斯比海法；
; u1 [7 J3 |5 ?0 Q3 ]8 k/ s; b4 b （12）1523年萨拉戈萨条约； + h1 a: F# u; F" Y7 i
（13）1597年汉萨城镇条例；
9 M6 l6 V2 L8 _$ F% s2 j* l. v1 ` （14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）； # @9 q! t0 f6 q! v
（15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）；
# n& K( f" G" o# P5 b- W* \ （16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）； / z/ A# c% D* `8 L v$ V
（17）1651年航海条例（The Navigation Acts）；
2 D/ D0 p- Q) ~# V3 m （18）1681年海事敕令。
2 ^6 N7 H( U) }3 Z$ d6 W. t* N! E 3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪） ! F1 `* v# a3 C, w0 W: B* n
工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有： * H8 _# G! E ^" ?* A
（1）1703年海洋主权论； ! q! |; d8 `2 Y+ n5 J# s& }" C
（2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院； 8 b* N) V+ l; c. ~5 ]/ S
（3）1855年提单法； 2 x7 ]) p) D8 D; e) j& j% v! m, _
（4）1890年海权论； # c9 h( Q7 k- y3 ?6 c: B. O
（5）1893年哈特法；
6 ~% v5 {3 j; J1 E4 L" i; u （6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）；
9 C% e0 `" u/ h( U0 j9 Q （7）1896年德国商法典第五编海商； 8 j+ y9 g* g8 v7 W$ t# g: y. G
（8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）； 9 w* ~' |0 Y" k9 i
（9）1899年日本商法典；
6 A/ `7 w; ]! v& L. u7 A （10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法；
1 i5 m7 j2 Z$ l6 O （11）1776年至十九世纪美国海事判例法。
( h& `% n: G* ^& b' H 4、当代海法（二十世纪至今）
: H1 M+ _! |! w. h5 E 当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有：
?- S; k& Q& s, O （1）1910年海上人命安全公约；
* U3 C2 z5 R" _% x3 X$ i （2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约；
9 ~5 O% i& J2 E# z7 v （3）1917年海战公约；
* r9 J. e% ]6 G0 P7 c （4）1922年限制海军军备条约； " d& S+ D. _' s# p
（5）1924年海牙规则；
' d) v# k. j+ ?' V1 n （6）1968年海牙-维斯比规则； 9 p7 u$ u) w1 F; ?! V
（7）1972年船舶避碰规则公约；
* x% Z8 R8 t' H （8）1973年防止船舶污染国际公约； & m& ^0 ~" E0 ?0 _5 Q7 F$ S
（9）1974年雅典公约； $ r& T- k1 A1 Q. @5 D; f6 B
（10）1976年海事赔偿责任限制公约；
/ d8 k/ c+ I; L: f （11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约；
+ f0 Z4 n9 p/ W （12）1979年国际海上搜救公约； ) h& A' X/ Z! ~/ g7 V
（13）1980年汉堡规则； e) d. j& F3 V) u% d+ @) K; n+ ^
（14）1982年联合国海洋法公约；
/ L' w& q. H3 ^& `/ I# O% i Q. { （15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约； 2 u# d/ K) d; y! K& t- Z( m+ e* t6 t
（16）1989年国际救助公约；
1 ^ b I' c" D; H （17）1992年油污公约； . A$ g3 w3 J4 u( L
（18）2001年燃油公约； ; x# z1 J3 W/ f/ z% ] E; I: q
（19）2016年国际劳工公约；
: ?, j% n: {2 g; g8 h9 F （20）2017年内罗毕残骸清除公约。 1 p3 h: U5 }6 ~, i( P5 P
5、未来海法（从今以后）
( j% n x* d' d6 X& Z* o6 t 随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有： 4 p5 h. |( ]% `, d! M) d
（1）1990年国际海事委员会电子提单规则；
3 f5 X2 ^, e% E2 c8 K2 I) C) F （2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准； " ?1 E* ^* B# C% [. E* L% j( F
（3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。
3 g. A% c1 m! r2 ~& C （三）海法总体架构 - ]* ^2 U$ k2 g3 o; M" S
根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。 ! w8 B) l9 S, C3 J8 k
以图示之，海法总体架构如下： , s9 C# n1 P! `) L. V, U; k3 M
海法总体架构 7 @& ~( o" m2 l1 S+ Z9 K
一 : f- [* V& q0 m6 T
海法依归 3 q& l% J8 Z& P2 w8 x& V
海洋经济利益
* T2 Z) L+ D9 Y+ u 二
5 c9 l, q5 U' |3 J7 K8 ` 海法主体
$ D B1 h. k4 C( R. E （1）海洋商事法
& F4 ~8 I+ Z9 Y8 B& n. ]+ t 三 : z3 J" t% }0 y2 v Y/ M1 \1 a
海法秩序保障
2 q- f; n/ o! `, b9 u （2）海洋行政法 : E* ~( o7 H2 k1 X* P
（3）海洋刑事法 3 I5 g: l/ M$ i5 K9 e W, ^2 | F
四
( k/ T- \8 @) M0 v 海法动态格局
9 M$ i! e [7 m; O/ \0 a; j （4）海洋权益法 $ O& W' ]# [# v: F% d
（5）海洋军事法 3 Y/ j# R: r2 W3 j( P# ?) n3 I
（6）海洋武装冲突法
9 U6 w5 e6 r( z% ]/ l: T5 G# E0 r$ Q （7）海洋政策
7 Y' @" A d J0 r 五
5 ]; M/ C0 x* ]/ U+ h7 y+ c 海法科技驱动 ( Y, H" p, ^7 i0 }5 m
（8）海洋技术规范 " H6 k! n4 l0 N- _! P- t
（9）船舶技术 ! c. g9 N. [9 e4 J; S4 C6 t
（10）海洋认知 7 p' j7 s0 a8 Q3 D& {- d5 f& r
（四）海法三千八百年历史趋势
6 F+ S1 _$ j. ?& T: j2 }9 i+ U 纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。 + g7 M) U/ H4 E, N$ v
1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。 ( g3 G3 }6 d( O5 Z' U
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。
! t0 ^1 O& b; ~6 c+ \; Z' W3 d; I9 c 3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。
, ]7 M/ Q+ p7 ~ 4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。 " n a, T8 W# r4 b; {% ?
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。
$ ~5 ^) H* Y4 s0 N) f 基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。 % x% n" H+ A2 k2 v: B) A/ W, M
（一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。 3 ^4 n6 r. I. m9 V* e) Y
1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。 ) _9 T: ?" A; b. U. A
在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 ; N6 ^: g8 y% e) y
在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。 . N% a7 j. X: s, n0 n% h1 s F6 d
试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？
; ^& _' Q! B( `" l- S* @ 再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。
, @9 k7 ]- u: c （二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。
$ B4 E8 ] b3 q 相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。 : T, z: t/ w, n) h7 _
从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。 % P5 o& h7 @* l: n
因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。 + M5 A( Q3 U! ~/ Z5 [$ m4 H
同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。
" B' s; K8 I; o- M6 d' G- y$ i3 q （三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。 + V; k' B/ L8 r$ @$ X8 v
不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。 ; Z& B5 p6 K: @$ D9 h# g* n% z
相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？ ' j I5 B2 B6 n: Q
在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。
1 \0 u0 X7 f; {% A （四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。
) }1 x6 t% V' s) Q 参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。 " Z$ `$ z Y8 C% P. E% s3 @$ W. b
在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。
) S% C9 C; Q& c4 z 三、结语 * |3 K9 T: U) z/ l5 @- a- r# ]
以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。
' ]0 n: Z# l$ Z 立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！
0 z+ F0 _% b; y) `6 _& `' Z 任5，于广州 2 }. T& `5 X& O. b( k. f
2021年11月29日 5 z7 Y( v5 E- \! q q5 }
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